Les règles du jeu de la prise de références

Comme le dit l’adage, « nul n’est censé ignorer la loi ». Or, le monde du travail est régi par de nombreuses règles et lois, souvent méconnues par le grand public et pas toujours respectées par les employeurs.

Nous allons vous présenter le sujet, plus ou moins délicat, de la prise de référence d’un employeur à un autre.

Pour répondre avec précision à nos questions, nous avons interviewé Me Laurence Weber, avocate spécialisée, notamment, en droit du travail auprès de l’Etude d’avocats Page & Partners à Genève.

La prise de référence, mode d’emploi

La prise de référence est un outil que les potentiels employeurs affectionnent particulièrement lors d’un recrutement. Cela les conforte dans leur choix quant à la sélection du candidat idéal.

Par ce biais, les informations contenues dans le dossier de candidature dudit candidat se confirment. De plus,  le ressenti d’un entretien, qui n’est dans la plupart des cas que subjectif, se trouve nourrit par une opinion « supposée » objective, face aux aptitudes personnelles et professionnelles du futur employé. Cette démarche aide donc l’employeur à prendre une décision finale.

Les fondements légaux de la prise de référence et ses conditions

De manière générale, l’échange du futur à l’ancien employeur se fait par téléphone. Ce support pose différents problèmes quant à l’issue de la sélection. L’ancien employeur se doit de respecter des règles et lois englobant cette démarche, qui sont :

• « Le Code des obligations et plus particulièrement les articles 328 et 328b CO. Ces articles visent la protection de la personnalité de l’employé. Outre la vie et la santé du travailleur, l'employeur doit aussi protéger l’honneur personnel et professionnel de celui-ci. En communiquant à un autre employeur des informations concernant l'un de ses employés, actuels ou anciens, il arrive que l'employeur viole l'art. 328 CO.
  Pour qu’il y ait une violation de l’art. 328 CO, la jurisprudence précise qu'il faut que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts. Autrement dit, l’ancien employeur a le droit d’émettre des critiques vis-à-vis de son ancien employé, mais il n’a pas le droit de faire de commentaires inutilement blessants et doit se cantonner à des éléments qu’il pense de bonne foi et être véridiques.
  L'art. 328b CO, quant à lui, stipule que l'employeur ne peut traiter et donc communiquer des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi et sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. »
• « Et enfin, la loi fédérale sur la protection des données (LPD), qui fixe les principes que l'employeur doit respecter lorsqu'il traite des données personnelles de son employé et lorsqu'il souhaite les communiquer à des tiers. L'art. 35 LPD prévoit, entre autre, qu'un employeur qui aurait intentionnellement révélé d'une manière illicite des données personnelles secrètes ou sensibles ou des profils de personnalité, pourrait, sur plainte, être puni de l'amende. » (voir les articles. 173 ss du Code pénal)
• « Le Code pénal, pour d’éventuelles infractions contre l’honneur. Cela concerne notamment un employeur qui fournirait des renseignements faux et attentatoires à l’honneur afin de décourager le potentiel employeur d’engager le candidat. Le cas échéant, l’ancien employeur serait susceptible de se rendre coupable de diffamation et/ou de calomnie, infractions poursuivies sur plainte et dont la peine-menace (en d’autres termes, la peine encourue) maximum est de 180 jours-amendes pour la première infraction et de 3 ans de peine privative de liberté au plus ou une peine pécuniaire de 30 jours-amende au moins. Il est aussi possible d’envisager les infractions relatives à la sphère privée. »

Le seul moyen de savoir si lesdites lois ont été respectées au cours de l’échange téléphonique, est de recevoir un retour de la part du potentiel employeur à ce sujet. Il en va donc de sa volonté personnelle de nous en informer, d’où, une certaine difficulté de prouver la violation des lois susmentionnées. Il est conseillé de demander une confirmation écrite au potentiel employeur afin de pouvoir agir à l’encontre de l’ancien employeur. Il y a toujours la possibilité de le faire citer comme témoin devant le Tribunal des prud’hommes, s’il refuse de communiquer ces informations par écrit.

Le choix de l’interlocuteur

Un employeur a l’obligation d’obtenir l’accord du candidat pour prendre des références auprès d’un précédent ou actuel employeur. L’employé est également dans son droit de choisir l’interlocuteur au sein de l’entreprise, en précisant le nom de sa référence au préalable. Il est donc préférable de donner le nom d’une personne en qui nous avons confiance.

Les opinions et intérêts

« Nous faisons ici la distinction entre les opinions ou intérêts concernant la profession exercée et les opinions ou intérêts personnels.

S'agissant des opinions ou intérêts concernant la profession exercée par l'employé, l'information transmise doit être correcte, non attentatoire à l'honneur et non inutilement blessante.

Concernant les opinions personnelles (croyances religieuses, etc.),  ces données sont sensibles et ne peuvent en principe pas être traitées par un employeur si elles n’ont aucun rapport avec l’entreprise dans laquelle le travailleur exerce son métier. En tant que données sensibles, l’employeur pourrait être amené à les communiquer avec l’accord de l’employé ou pour un juste motif. S’agissant des intérêts personnels comme la pratique d’un sport par exemple, en cas d’accord de l’employé, ils peuvent naturellement être transmis. Sans l’accord de celui-ci, ils ne devraient pas être transmis. Mais si c’est le cas, il faut que les informations soient véridiques, non attentatoires à l’honneur et non inutilement blessantes. »

Fautes graves ou sabotage volontaire

Les fautes graves peuvent, de manière singulière, engager la responsabilité de l’employeur si ce dernier ne les dévoile pas au futur employeur. C’est pourquoi il est, dans une certaine mesure, tenu d’être transparent à ce propos. Cependant, il arrive aussi que pour des motifs d’ordre plus personnel, certains employeurs aient la faiblesse de suivre leur ego ou leur sentiment de trahison, en compromettant volontairement les opportunités professionnelles de leur ancien/actuel employé.

Situation de certificat de travail  désavantageux

Il existe, dans ce cas, les options suivantes :

• « Si le certificat est peu élogieux, l’employé peut faire la requête d’une attestation de travail qui indiquerait uniquement la durée et la nature des rapports de travail » ;
• « En cas de certificat de travail complet, indiquant ainsi également la qualité du travail et du comportement de l'employé, si les références ne sont pas conformes à la vérité, il est recommandé à l'employé de requérir de son ancien employeur la modification de son certificat de travail. Si celui-ci refuse, il faudrait faire une action en rectification du contrat de travail par devant le Tribunal des prud’hommes » ;
• « Le certificat de travail complet doit être rédigé de manière bienveillante dans le but de favoriser l’avenir professionnel du travailleur. Il doit en outre refléter au mieux l’activité, les prestations et de la conduite du travailleur. Enfin, il doit être véridique ».

D’après Me Laurence Weber, dans la pratique, le certificat de travail peut faire l'objet de négociation entre employeur et employé, et en cas de litige, par l'entremise d'avocats.
En parallèle, mais dans tous les cas, l'employé pourrait indiquer par écrit à son ancien employeur qu’il ne l’autorise pas à communiquer à tout employeur potentiel d’autres informations que celles figurant sur son certificat de travail.

Que retenir de cette palette d’informations

Un parcours professionnel peut parfois être semé d’embûches, mais rien n’est inévitable.

Connaître ses droits et les options qui s’offrent à nous, afin de dépasser une mauvaise expérience, représente la première étape pour avancer sereinement dans le processus de la recherche d’emploi. Il ne s’agit pas d’une déclaration de guerre envers son ancien employeur, mais simplement de la mise en application des règles que chacun se doit de respecter et suivre. Il est primordial de se rappeler que nous ne sommes aucunement réduits, ni reliés à une unique expérience qui se serait mal terminée. Les exigences des uns ne sont pas celles des autres, et chacun dispose des qualités et compétences favorisant  un nouveau départ.

Comme disait le grand Nelson Mandela : « Je suis le maître de mon destin, le capitaine de mon âme ».

Pour en savoir plus, Me Laurence Weber nous livre certains de ses conseils en la matière durant l’interview que vous pouvez visionner librement, ci-dessous.

Photo credit : Lou Levit via unsplash.com